quarta-feira, 28 de setembro de 2011

Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental

A ADPF foi criada com a Emenda Constitucional nº 3 e regulamentada pela Lei nº 9.882/1999.

Sobre a ADPF vale mencionar os seguintes pontos fundamentais:

1. A legitimidade ativa é determinada pelos mesmos legitimados para a propositura das ações de controle de constitucionalidade concentrada no rol do art. 103 da Constituição da República.

2. Objetivo da ação: 
i - evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público
ii - quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual, municipal, incluídos os anteriores à Constituição.

3. Vale destacar aqui a possibilidade de controle de constitucionalidade, de lei municipal em afronta à Constituição Federal (mesmo anteriores a promulgação desta), via ADPF.

4. Conforme art. 4§, §1º da Lei 9.882/99, a ADPF possui caráter residual as demais ações de controle de constitucionalidade.

Por fim, se observa a dispensabilidade da oitiva do PGR assim como do AGU conforme §2º, art. 5º da CF.

segunda-feira, 19 de setembro de 2011

Plebiscito - Caso paraense - Fases processuais.

A 11 de dezembro de 2011 ocorrerá um plebiscito para consultar a população do estado do Pará sobre seu desmembramento. Na oportunidade, julgo ser matéria de alto relevo a compreensão processualística adotada para realização da formação de Estados-Membros conforme a Constituição Federal.

Inicialmente, friso que a medida legal que deve ser adotada pata tal é a Lei Complementar nos moldes do art. 18, §3º da Constituição da República de 1988 que assim rege:

"Os Estados podem incorporar-se entre si, subdividir-se ou desmembrar-se para se anexarem a outros, ou formarem novos Estados ou Territórios Federais, mediante aprovação da população diretamente interessada, através de plebiscito, e do Congresso Nacional, por lei complementar."

Logo, são elementos fundamentais em ordem sequencial:

i. a realização do plebiscito, através do qual a população interessada realizará escrutínio sobre a procedência ou não do desmembramento;
ii. proposta do projeto de Lei Complementar pelo Congresso Nacional;
iii. audiência das Assembleias Legislativas, sem poder vinculante por parte destas;
iv. deferimento do Congresso Nacional ao realizar a aprovação do projeto de lei complementar no Congresso Nacional.

Por fim, é importante ressaltar que se a população votar pela não aprovação do plebiscito o processo de desmembramento e criação de estados será obstada, sem prosseguir as estapas subsequentes, e caso as Assembleias Legislativas emitam parecer contrário a criação, este não comprometerá a criação dos novos estados.

Controle de Constitucionalidade - Conceitos

O controle de constitucionalidade é uma ferramenta essencial para que se mantenha a harmonia do ordenamento jurídico que opera de forma escalonada com a Constituição Federal no topo da Pirâmide sugerida pelo austríaco Hans Kelsen.

Importante então destacar que as leis e atos normativos em si, não poderão se fazer consonar contrariamente à Carta Maior. Logo, deverá sempre haver um controle de constitucionalidade dessas leis que poderá ser: político ou jurídico; difuso ou concentrado; preventivo ou repressivo; incidental ou principal.

Político é o controle realizado por órgão que não seja o judiciário, como a exemplo do art. 66, §1º, CF, onde o Poder Executivo poderá vetar um projeto de lei por entendê-lo inconstitucional, ou quando o Poder Legislativo sustar os atos do Poder executivo que exacerbem sua competência. Diferentemente, o controle jurídico só poderá ser realizado pelo judiciário.

O controle de constitucionalidade difuso remete ao modelo norte-americano no qual qualquer membro do Poder Judiciário poderá realizá-lo. De outra forma o controle de inconstitucionalidade concentrado determina a possibilidade de determinados órgãos seletos do Judicário de apreciarem o controle de constitucionalidade legal.

Quanto ao controle incidental e principal, vale observar o objeto da causa em questão que se visa tutelar. No primeiro, a preocupação é a tutela de interesse específico de determinada causa, analisando incidentalmente a a validade constitucional da lei em parâmetros de discussão secundária. No que toca ao segundo conceito, o controle principal é realizado através de análise objetiva, com o intuito de averiguar diretamente sobre a constitucionalidade da lei in casu. São utilizadas a Ação Direta de Inconstitucionalidade, a Ação Declaratória de Constitucionalidade (marcada pela polêmica da presunção de constitucionalidade das leis, sendo necessária quando há diversos julgados em controvérsia sobre a mesma questão constitucional), a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental.

Vale, por fim, destacar que na hipótese de análise de controle de constitucionalidade de lei via difusa deverá o magistrado tomar como válida a Constituição Federal vigente na edição da lei em análise. Fato este considerado bem interessante tomando por conta a questão temporal da análise legal do texto.

sábado, 17 de setembro de 2011

Formas de Inconstitucionalidade - Formal x Material.

A afronta ao texto constitucional pode ocorrer de várias formas. Quando se der em caráter formal, estará a lei ou ato normativo alvejando: 
a) o processo de elaboração da norma;
b) a competência do órgão produtor; ou
c) ao procedimento utilizado para elaborá-la.

Os artigos 21 a 24 da Constituição Federal tratam expressamente das competências para a elaboração de normas sobre os respetivos temas abordados. Na hipótese, por exemplo de estado federado legislar sobre anistia, este estará em conflito direto com a Constituição Federal no que trata seu art. 21, XVII, que versa sobre a competência exclusiva da União para legislar sobre tal tema. Portanto estará o ente federado incidindo em inconstitucionalidade formal do texto Maior.

Outra hipótese de afronta seria quando houvesse a criação de texto normativo fora da processualística ditada pela Carta Magna, como a normatização de temas em lei ordinária, porquanto deveriam ser tratados em lei complementar.

Quanto a inconstitucionalidade material, esta ocorrerá quando houver incoerência com o texto constitucional que não trate de competência de órgão produtor da norma ou procedimento para elaboração, ou quando houver afronta a princípio constitucional.

Nulidade X Anulabilidade (da Norma Jurídica Declarada Inconstitucional)

A diferença entre nulidade e anulabilidade é, e sempre foi, alvo de erro em várias matérias do ramo jurídico. Muitos se confundem por não esclarecer que nulidade deriva de nulo ou ato nulo, e anulabilidade é proveniente de anulação ou ato anulável.

Ocorre que o ato nulo, sempre o foi. Outrossim, a sentença que o reconhece como tal tem natureza meramente declaratória. Logo, os efeitos do ato considerado nulo nunca terão existido operando de maneira ex tunc.

Quanto ao ato anulável, a sentença que o contempla tem natureza declaratória e constitutiva, pois reconhece a natureza do ato em afronta à Constituição Federal e constitui nova situação jurídica, até então válida, o que, pela sentença, passa a ser inválida.

Conforme posição jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, o Brasil adota a teoria da nulidade do ato inconstitucional. A lei que nasce inconstitucional e assim o é reconhecida pela Corte Suprema é nula de pleno juris.

Contudo, vale obervar que o STF tem dirimido os efeitos da nulidade em jurisprudências com a finalidade de garantir a segurança jurídica em determinadas ocasiões específicas. Na hipótese de haver julgados com base em lei declarada posteriormente inconstitucional, entende o STF, que a única forma de alterar o julgado seria através de ação rescisória, sempre obedecendo o prazo para tal.

Ab Initio...

Caro(a)s,

Inicialmente, gostaria de apresentar este blog como uma ferramenta para estudos, e análises de microcosmos do direito para a serventia pública. Não procurarei obedecer sequências ou cronologias e classificações por matérias ou ramos do direito, seja da parte pública ou privada.

Àqueles que interessam-se por peculiaridades assim como por traços gerais da ciência jurídica deixo mais uma fonte de aprendizado a vossa disposição.

Abraços a todos,