Teoria dos Atos Administrativos - Elementos

Segundo o Professor Hely Lopes Meyrelles, " o ato administrativo é toda manifestação unilateral de vontade da Administração Pública que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações aos seus administrados ou a si própria."

O ato administrativo é composto por requisitos que lhe auferem o revestimento legal para sua validade jurídica. Dentre eles é possível elencar: a competência; a forma; a finalidade; o motivo; e o objeto.

De modo perfunctório e direto, passo a analisar cada pressuposto para fins elucidativos e revicionais ao leitor:

Apriorísticamente, o ato administrativo deve ser realizado por autoridade competente, ou seja, aquela a qual a lei atribui-lhe a autorização legal necessária para o desempenho da função. Há, contudo, que relevar a possibilidade da incapacidade do agente nas hipóteses  - inobstantes a incapacidade civil - de impedimento ou suspeição da autoridade.

Predominantemente a forma escrita se impõe quando tratar de ato administrativo. Porém, é possível que haja outras previsões de exteriorização do ato adminsitrativo, tal como o gesto, ou um silvo de guarda de trânsito. Em determinando a lei a forma prevista para exteriorização do ato (administrativo), estará a autoridade diante de forma vinculada. Não o fosse, seria discricionária.

A finalidade está relacionada com o resultado que o ato pretende se alcançar. Uma vez determinada - a finalidade - não pode a autoridade pública se desviar desta.

Os pressupostos de fato que dão azo a realização do ato administrativo caracterizam o motivo. Podendo este ser traçado de forma delimitada em lei o que o leva a ser vinculado, do contrário seria discricionário. A partir do momento que o administrador delimita motivos determinados, a legitimidade do ato estará adstrita a efetiva existência desses motivos, o que caracteriza a teoria dos motivos determinantes.

O objeto trata sobre a que predispõe o ato administrativo. Deve revestir-se de determinados critérios de legalidade tais como: licitude, determinado ou determinável, e possível. Trata do efeito pelo que se produz com o ato administrativo.

Divisão de Competências na Constituição Federal

Tema de alto relevo para a Ciência Jurídica perpassa pela divisão de competências na Constituição Federal promulgada a 5 de outubro de 1988.

Vale relembrar que a forma federativa adotada pelo Estado brasileiro pressupõe a atribuição da autonomia às unidades federativas, quais sejam, a União, os estados, o Distrito Federal, e os Municípios. Dentre as autonomias se pode destacar a de competência material e a legislativa. Friso algumas observações:

i. Competência material exclusiva da União está expressa no artigo 21 da Constituição da República. Trata dos temas nos quais a União deverá agir sem a possibilidade de delegação para outros entes;

ii. Competência comum da União, estados-membros, Distrito Federal e Municípios, trata de assuntos nos quais todos os entes poderão agir em comum, nos termos do art. 23 da Constituição. Vale ressaltar aqui o parágrafo único do art. 23, CF, que reza sobre a competência da União para elaborar lei complementar para disciplinar sobre a cooperação entre os entes.

iii. Neste ponto destaco o §1º do art. 25 da CF que trata da competência remanescente (material) dos estados assim redigida: " Parágrafo único. Leis complementares fixarão normas para a cooperação entre a União e os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, tendo em vista o equilíbrio do desenvolvimento e do bem-estar em âmbito nacional".

iii. A competência privativa da União está no art. 22 da CF. Característica essencial desta é a possibilidade de delegação de competência de questões específicas através de lei complementar aos estados.

iv. Por competência legislativa concorrente entende-se a possibilidade de a União legislar sobre temas gerais em determinado assunto abrindo espaço para que os estados continuem a realizar a legislação daquele tema sem ferir as questões já tratadas pela União¹. Vale frisar que na hipótese de a União não legislar sobre temas gerais, ficam os estados livres para realizar tal legislação (residual). Na hipótese de a União vir a legislar sobre tal tema fala-se em suspensão do efeito da lei elaborada pelos entes, e não de sua revogação (art. 24, CF).

1. A diferença entre a competência legislativa concorrente e a competência legislativa suplementar consiste no fato de que na primeira apenas os estados podem exercer tal atribuição e não dependem de nenhum ato normativo a ser editado previamente para ser exercida. Quanto a segunda, esta pode ser exercida pelos demais entes e depende de atos normativos prévios  a serem editados por outro ente da federação.

v. Por fim transcrevo, ipsis verbis, o art. 30 da Cosntituição Federal que trata da competência dos Municípios:

Art. 30. Compete aos Municípios: 

I - Legislar sobre assuntos de interesse local;

II - Suplementar a legislação federal e estadual no que couber;

Ressalto que é bem comum as provas de concursos de variadas instituições cobrarem determinadas questão não apenas centradas nas teorias de repartição de competências, outrossim realizar indagações acerca de quais são as competências específicas, principalmente tratadas nos arts. 21 a 24 da Constituição da República.

Princípios Constitucionais Tributários

Aprioristicamente, é necessário entender em que caracteriza o tributo. Este nos termos do art. 3º do CTN seria: "Toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada".

Ora, o tributo é, portanto, em descrição conceituológica apertada:

i. Prestação pecuniária, em espécie ou estampilhas (palavra esta última em desuso) obrigatória;

ii. Não é objeto de sanção, uma vez que o legislador não pretendia caracterizar o tributo como ato decorrente de ilícitos, apesar da possibilidade de tributação de renda proviente destes;

iii. instituído em lei, pois o tributo deve ser adstrito a uma lei anterior que o institua (vale mencionar a possibilidade de sua instituição por medida provisória);

iv. sendo cobrado mediante atividade administrativa plenamente vinculada, ou seja, o administrador não tem a faculdade de cobrar tributos, mas é obrigado a tal.

A constituição determinou os princípios os quais deverá orientar a relação tributária quais sejam:

i. Legalidade Tributária - apenas mediante lei poderá ser instituído ou majorado o tributo (art. 150, I, CF);

ii. Anterioridade Tributária - proíbe que o tributo seja cobrado no mesmo exercício financeiro que o tenha instituído ou majorado (valendo salvaguardar algumas exceções tal qual II, IOF, IE, IEG, IPI, e empréstimos compulsórios em caso de calamidades ou guerra);

iii. Igualdade Tributária - proíbe o tratamento desigual a contribuintes em situação de igualdade, sendo necessária a observação da capacidade contributiva de cada um (art. 150, II, CF);

iv. Irretroatividade Tributária - para evitar atos arbitrários, proibe a cobrança de tributos em relação a fatos anteriores a vigência da lei tributária (art. 150, III, CF);

v. Proibição de Tributo com Efeito de Confisco - para que se evite o confisco de bens de pessoas físicas ou jurídicas (art. 150, IV, CF);

vi. Uniformidade Geográfica - devendo por este princípio, serem instituídos tributos uniformes para todos os entes da federação brasileira;

vii. Proibição da Discriminação por Origem e da Proibição de Limites ao Tráfego de Pessoas ou Bens - veda-se a instauração de tributos com o fim de impedir o tráfego de pessoas e bens (art. 152, CF).

Friso a importância do tema para concursos públicos, uma vez que já defrontei-me com uma questão CESPE em prova de provimentos de cargos para carreira diplomática que indagava da possibilidade de instituição de tributo via medida provisória, que pelo art. 62 §2º, há a possibilidade indagada. Segue a transcrição do artigo:

Medida provisória que implique instituição ou majoração de impostos, exceto os previstos nos arts. 153, I, II, IV, V, e 154, II, só produzirá efeitos no exercício financeiro seguinte se houver sido convertida em lei até o último dia daquele em que foi editada. Art. 62, §2º, CF

Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental

A ADPF foi criada com a Emenda Constitucional nº 3 e regulamentada pela Lei nº 9.882/1999.

Sobre a ADPF vale mencionar os seguintes pontos fundamentais:

1. A legitimidade ativa é determinada pelos mesmos legitimados para a propositura das ações de controle de constitucionalidade concentrada no rol do art. 103 da Constituição da República.

2. Objetivo da ação: 

i - evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público; 

ii - quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual, municipal, incluídos os anteriores à Constituição.

3. Vale destacar aqui a possibilidade de controle de constitucionalidade, de lei municipal em afronta à Constituição Federal (mesmo anteriores a promulgação desta), via ADPF.

4. Conforme art. 4§, §1º da Lei 9.882/99, a ADPF possui caráter residual as demais ações de controle de constitucionalidade.

Por fim, se observa a dispensabilidade da oitiva do PGR assim como do AGU conforme §2º, art. 5º da CF.

Plebiscito - Caso paraense - Fases processuais.

A 11 de dezembro de 2011 ocorrerá um plebiscito para consultar a população do estado do Pará sobre seu desmembramento. Na oportunidade, julgo ser matéria de alto relevo a compreensão processualística adotada para realização da formação de Estados-Membros conforme a Constituição Federal.

Inicialmente, friso que a medida legal que deve ser adotada pata tal é a Lei Complementar nos moldes do art. 18, §3º da Constituição da República de 1988 que assim rege:

"Os Estados podem incorporar-se entre si, subdividir-se ou desmembrar-se para se anexarem a outros, ou formarem novos Estados ou Territórios Federais, mediante aprovação da população diretamente interessada, através de plebiscito, e do Congresso Nacional, por lei complementar."

Logo, são elementos fundamentais em ordem sequencial:

i. a realização do plebiscito, através do qual a população interessada realizará escrutínio sobre a procedência ou não do desmembramento;
ii. proposta do projeto de Lei Complementar pelo Congresso Nacional;
iii. audiência das Assembleias Legislativas, sem poder vinculante por parte destas;
iv. deferimento do Congresso Nacional ao realizar a aprovação do projeto de lei complementar no Congresso Nacional.

Por fim, é importante ressaltar que se a população votar pela não aprovação do plebiscito o processo de desmembramento e criação de estados será obstada, sem prosseguir as estapas subsequentes, e caso as Assembleias Legislativas emitam parecer contrário a criação, este não comprometerá a criação dos novos estados.

Controle de Constitucionalidade - Conceitos

O controle de constitucionalidade é uma ferramenta essencial para que se mantenha a harmonia do ordenamento jurídico que opera de forma escalonada com a Constituição Federal no topo da Pirâmide sugerida pelo austríaco Hans Kelsen.

Importante então destacar que as leis e atos normativos em si, não poderão se fazer consonar contrariamente à Carta Maior. Logo, deverá sempre haver um controle de constitucionalidade dessas leis que poderá ser: político ou jurídico; difuso ou concentrado; preventivo ou repressivo; incidental ou principal.

Político é o controle realizado por órgão que não seja o judiciário, como a exemplo do art. 66, §1º, CF, onde o Poder Executivo poderá vetar um projeto de lei por entendê-lo inconstitucional, ou quando o Poder Legislativo sustar os atos do Poder executivo que exacerbem sua competência. Diferentemente, o controle jurídico só poderá ser realizado pelo judiciário.

O controle de constitucionalidade difuso remete ao modelo norte-americano no qual qualquer membro do Poder Judiciário poderá realizá-lo. De outra forma o controle de inconstitucionalidade concentrado determina a possibilidade de determinados órgãos seletos do Judicário de apreciarem o controle de constitucionalidade legal.

Quanto ao controle incidental e principal, vale observar o objeto da causa em questão que se visa tutelar. No primeiro, a preocupação é a tutela de interesse específico de determinada causa, analisando incidentalmente a a validade constitucional da lei em parâmetros de discussão secundária. No que toca ao segundo conceito, o controle principal é realizado através de análise objetiva, com o intuito de averiguar diretamente sobre a constitucionalidade da lei in casu. São utilizadas a Ação Direta de Inconstitucionalidade, a Ação Declaratória de Constitucionalidade (marcada pela polêmica da presunção de constitucionalidade das leis, sendo necessária quando há diversos julgados em controvérsia sobre a mesma questão constitucional), a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental.

Vale, por fim, destacar que na hipótese de análise de controle de constitucionalidade de lei via difusa deverá o magistrado tomar como válida a Constituição Federal vigente na edição da lei em análise. Fato este considerado bem interessante tomando por conta a questão temporal da análise legal do texto.

Formas de Inconstitucionalidade - Formal x Material.

A afronta ao texto constitucional pode ocorrer de várias formas. Quando se der em caráter formal, estará a lei ou ato normativo alvejando: 
a) o processo de elaboração da norma;
b) a competência do órgão produtor; ou
c) ao procedimento utilizado para elaborá-la.

Os artigos 21 a 24 da Constituição Federal tratam expressamente das competências para a elaboração de normas sobre os respetivos temas abordados. Na hipótese, por exemplo de estado federado legislar sobre anistia, este estará em conflito direto com a Constituição Federal no que trata seu art. 21, XVII, que versa sobre a competência exclusiva da União para legislar sobre tal tema. Portanto estará o ente federado incidindo em inconstitucionalidade formal do texto Maior.

Outra hipótese de afronta seria quando houvesse a criação de texto normativo fora da processualística ditada pela Carta Magna, como a normatização de temas em lei ordinária, porquanto deveriam ser tratados em lei complementar.

Quanto a inconstitucionalidade material, esta ocorrerá quando houver incoerência com o texto constitucional que não trate de competência de órgão produtor da norma ou procedimento para elaboração, ou quando houver afronta a princípio constitucional.

Nulidade X Anulabilidade (da Norma Jurídica Declarada Inconstitucional)

A diferença entre nulidade e anulabilidade é, e sempre foi, alvo de erro em várias matérias do ramo jurídico. Muitos se confundem por não esclarecer que nulidade deriva de nulo ou ato nulo, e anulabilidade é proveniente de anulação ou ato anulável.

Ocorre que o ato nulo, sempre o foi. Outrossim, a sentença que o reconhece como tal tem natureza meramente declaratória. Logo, os efeitos do ato considerado nulo nunca terão existido operando de maneira ex tunc.

Quanto ao ato anulável, a sentença que o contempla tem natureza declaratória e constitutiva, pois reconhece a natureza do ato em afronta à Constituição Federal e constitui nova situação jurídica, até então válida, o que, pela sentença, passa a ser inválida.

Conforme posição jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, o Brasil adota a teoria da nulidade do ato inconstitucional. A lei que nasce inconstitucional e assim o é reconhecida pela Corte Suprema é nula de pleno juris.

Contudo, vale obervar que o STF tem dirimido os efeitos da nulidade em jurisprudências com a finalidade de garantir a segurança jurídica em determinadas ocasiões específicas. Na hipótese de haver julgados com base em lei declarada posteriormente inconstitucional, entende o STF, que a única forma de alterar o julgado seria através de ação rescisória, sempre obedecendo o prazo para tal.

Ab Initio...

Caro(a)s,

Inicialmente, gostaria de apresentar este blog como uma ferramenta para estudos, e análises de microcosmos do direito para a serventia pública. Não procurarei obedecer sequências ou cronologias e classificações por matérias ou ramos do direito, seja da parte pública ou privada.

Àqueles que interessam-se por peculiaridades assim como por traços gerais da ciência jurídica deixo mais uma fonte de aprendizado a vossa disposição.

Abraços a todos,